小案例|替代危险也是危害行为

案情：张三和李四是一对情侣，张三爱上了另外一个人肖某，想甩掉李四，李四便想杀害张三，欺骗他，说要在公园门口见次面，肖某得知此事真相，劝说张三，不要去公园赴约，但张三不信，肖某没有办法，将张三关进房间里近24小时，等李四打消念头，将张三放了出来，试分析肖某的行为。

分析：违法阶层中，首先判断肖某的行为是否是危害行为。肖某的行为是替代危险而不是降低危险，替代危险是指创设较轻的危险代替原来较重的危险，替代危险是危害行为。肖某通过非法拘禁来代替张三可能遭受的致命危险，肖某构成非法拘禁罪。

那么是否存在违法阻却事由，肖某的行为构成紧急避险，并且属于攻击性紧急避险（对比防御性紧急避险，举例：A在山上某客栈吃酒，店小二听见A在密谋杀害山下B的计划，店小二便下蒙汗药在酒里，并跑下山告知B逃跑，店小二为防御性紧急避险），与其不同，该案情针对的是被害人张三，始于攻击性紧急避险。肖某的行为也属于推定的被害人承诺，虽然被害人张三没有现实承诺，但是根据社会一般人的观念会推定为被害人张三有承诺，因此，肖某的行为属于紧急避险和推定的被害人承诺的竞合。